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El
acuerdo en inversiones del
ALCAEn
el borrador del acuerdo que se está negociando, y que llegó a conocerse públicamente
semanas atrás, se confirma la tendencia de acordar un aumento en la
liberalización de las inversiones otorgándole un fuerte papel a las empresas
privadas, a costa de regulaciones sociales y ambientales.
La
relevancia del capítulo sobre inversiones queda todavía más clara cuando se
analiza el papel de las inversiones extranjeras en el continente. En primer
lugar debe indicarse que la inversión extranjera directa (IED) ha estado
creciendo a nivel mundial, superando los 1.1 billones de dólares en 2000. Pero
la mayor parte de esos flujos se dan entre los países desarrollados
(aproximadamente U$S 900 mil millones), involucrando especialmente a EE.UU. y a
los países europeos.
En
cambio, los países en desarrollo reciben una proporción mucho menor
(aproximadamente 190 mil millones), y cuyo porcentaje en el total mundial en
lugar de crecer, ha caído. Los países asiáticos recibieron alrededor de 100
mil millones, mientras que América Latina y el Caribe recibieron menos dinero:
superaron los U$S 74 mil millones. Estos flujos fueron mayores a los recibidos a
comienzos de la década de 1990, pero son inferiores a los de 1999. Los
principales destinos fueron Brasil, Argentina y México. La IED es la principal
fuente de recursos externos de las economías de la región, ya que las
inversiones en las bolsas locales, la colocación de bonos y otros instrumentos,
siguen teniendo una participación muy pequeña.
Esta
inversión extranjera está íntimamente asociada a los cambios en los sectores
empresariales en el continente. Esas modificaciones involucran cambios en la
propiedad, destacándose una transferencia a compañías extranjeras, y
especialmente las transnacionales. En un próximo número de SIREL se analiza con más detalle el impacto de las inversiones
extranjeras en los sectores agroalimentarios. Es posible adelantar que el peso
de esas empresas es una de las fuerzas impulsoras para lograr un rígido acuerdo
sobre inversiones. En efecto, las compañías transnacionales y los gobiernos
donde se ubican sus casas matrices (especialmente Estados Unidos y Canadá),
reclaman un acuerdo comercial que protejan sus intereses, les asegure mecanismos
para retirar sus ganancias desde los países, y las vuelva inmune a las
regulaciones de los gobiernos. Sorpresivamente algunos gobiernos
Latinoamericanos repiten en parte esa tendencia (el ejemplo más claro es el
apoyo de la compañía mexicana Cemex en sus inversiones en Centroamérica).
La
situación sobre el flujo de capitales suscitan preocupaciones menores en la
negociación del ALCA, ya que la mayoría de los países Latinoamericanos han
realizado buena parte de la liberalización en esa materia. Por lo tanto, los
conflictos emergen esencialmente frente a otros dos temas: las medidas laborales
y ambientales. Bajo el borrador actualmente en consideración, una empresa
extranjera podrá recurrir contra medidas laborales, como la seguridad en el
lugar de trabajo, y contra regulaciones ambientales, como impedir el uso de
agrotóxicos.
Por
otro lado, el borrador sobre inversiones también ofrece otro mecanismo muy
preciado por las empresas extranjeras: ofrece la oportunidad de saltearse la
soberanía judicial de cada país y apelar a comités de arbitraje comercial. Se
crea así un mecanismo para asegurar el cumplimiento de los acuerdos del ALCA en
el terreno comercial, y que va más allá de las soberanías y reside
directamente en los escenarios comerciales.
El
borrador del capítulo sobre Inversiones presenta un total de 16 artículos. Allí
se cubren temas como los ámbitos de aplicación, trato nacional, trato de nación
más favorecida, excepciones a estas dos condiciones, trato igualitario y
equitativo, requerimientos de performance, personal "clave" de las
empresas, transferencias, expropiación y compensación, compensaciones por pérdidas,
excepciones generales, resoluciones de disputas, disputas entre Estados,
disputas entre inversores y Estados (donde se incluyen provisiones sobre el
arbitraje), y un largo artículo con las definiciones básicas.
Prácticamente
todo el borrador se encuentra entre corchetes, indicando desacuerdos entre los
gobiernos. Asimismo hay más de una redacción posible para cada artículo. Sin
embargo, una lectura atenta muestra que el énfasis está en asegurar
condiciones para la inversión extranjera y para las actividades de empresas
extranjeras. Se apunta a la libre transferencia de inversiones y ganancias,
donde si bien hay al menos cinco versiones diferentes del artículo sobre este
tema, todas buscan asegurar desmontar las restricciones.
Los
artículos sobre regulaciones de las inversiones, trato nacional y disputas
entre empresas y Estados, son similares a los del capítulo 11 del Acuerdo de
Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), que vincula a EE.UU., Canadá y México.
Tanto en ese capítulo, como en varios pasajes del borrador del ALCA, las
empresas nacionales y extranjeras pueden demandar a los Estados toda vez que
afirmen que una medida gubernamental determinará la posible pérdida de sus
futuras ganancias. Ese tipo de hechos pueden ser definidos como
“expropiaciones” o “nacionalizaciones” indebidas. Una vez establecida un
reclamo desde una empresa contra un gobierno, éste puede avanzar bajo un
mecanismo de disputa y arbitraje propio del ámbito comercial, y por fuera de
los poderes judiciales. Estas son posiciones extremas donde no sólo existe una
pérdida de soberanía de los países frente al ALCA, sino frente a las propias
empresas extranjeras.
Los
arbitrajes sobre inversiones a nivel internacional están en manos de dos
instituciones. Por un lado, se encuentra el Centro Internacional de Arbitraje de
Disputas en Inversiones (ICSID por sus siglas en inglés), que tiene por
finalidad arbitrar disputas comerciales relacionadas con las inversiones, tanto
entre particulares como entre éstos y los Estados. Este centro es una institución
asociada al Banco Mundial. Los países se someten voluntariamente a ese
mecanismo debiendo adherir al Convenio sobre Arreglo de Diferencias sobre
Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados. Por otro lado, se debe
mencionar a la Organización Multilateral para la Garantía de las Inversiones
(MIGA por sus siglas en inglés), la que también depende del Banco Mundial. En
este caso, la organización asegura contra los llamados "riesgos no
comerciales" en países en desarrollo, los que en la actualidad están
referidos a problemas políticos, laborales y ambientales.
En
estos casos, la puerta legal para evadir el sistema judicial de cada país es
demostrar que la empresa extranjera recibe un trato que es diferente a aquel
recibido por las empresas nacionales. Como esa es una circunstancia ambigua, fácilmente
las empresas pueden recurrir contra cualquier medida que consideran dañina. En
realidad las limitantes se encuentran en la capacidad de las empresas en
invertir tiempo y dinero en las firmas de abogados especializados que llevarán
adelante la demanda.
Las
consecuencias de estas medidas son impactantes. Los tribunales de justicia dejan
de tener utilidad, y las resoluciones quedan en manos de paneles de arbitraje
internacionales. A ello se suma que no existe ninguna opción de defensa desde
las organizaciones sindicales o sociales, ni siquiera desde el ciudadano. En
efecto, en el borrador no se reconoce que los propios ciudadanos o sus
organizaciones representativas puedan también elevar acciones para defenderse.
Sólo los inversores tienen derecho a la defensa.
La
propuesta del ALCA incluso va más allá de los acuerdos logrados en la Ronda
Uruguay del GATT, y que hoy lleva adelante la Organización Mundial de Comercio
(OMC). Allí nada se dice sobre un trato nacional para la inversión extranjera
ni la aplicación de la cláusula de “Nación Más Favorecida”, de donde los
gobiernos puede controlar el ingreso del capital, imponer condiciones
diferenciales, e incluso incentivar a los nacionales pero no a los extranjeros.
El ALCA va más allá de todo esto, y propone el “trato nacional” a las
inversiones amparándolo de forma extrema.
Es
posible que se piense que esta visión sobre el capítulo de inversiones del
ALCA sea exageradamente negativa. Para rebatir esas dudas basta mirar con los
hechos que se han sucedido en el Tratado de Libre Comercio de América del
Norte, donde el ya mencionado capítulo 11 protege a las inversiones de una
manera similar a la que se espera aprobar en el ALCA. En los últimos años se
han sucedido al menos seis casos de demandas de empresas contra gobiernos. Los
casos son los siguientes:
Caso
Mondev International de Canadá versus Estados Unidos, donde se reclaman $
50 millones de dólares por pérdida de derechos sobre terrenos.
Caso Methanex de Canadá versus Estados Unidos, con una demanda de $ 970 millones de dólares por lucro cesante al prohibírsele usar un aditivo en la gasolina calificado como cancerígeno.
Caso
Loewen de Canadá versus Estados Unidos, donde esa compañía funeraria
reclamó contra los resultados de juicios que le eran adversos.
Caso Myers de EE.UU. contra Canadá, por $ 6,3 millones por limitaciones de exportaciones de un compuesto hacia los EE.UU.
Caso
Ethyl Corp de EE.UU. contra Canadá, con una demanda por "expropiación
indebida" al prohibirse la importación del compuesto MMT.
Caso
Metalclad Corp contra México, donde se invocó una "expropiación
indebida" ante la resolución del estado de San Luis de Potosí
denegando el permiso para construir una planta de manejo de residuos.
Esta
lista de casos es impactante ya que muestra a empresas privadas demandando a
gobiernos. Esas acciones inclusos se alzaron contra el gobierno de Estados
Unidos. Por lo tanto es natural elevar fuertes dudas sobre que sucedería en los
países de América Latina cuando una compañía de ese porte los demandara,
donde las capacidades institucionales son más débiles, y los recursos económicos
para contratar firmas de abogados especializados son casi inexistentes.
Estos
procedimientos significan por otro lado debilitar la soberanía de las naciones.
El Poder Judicial quedan relegados a un segundo plano e incluso pasan a ser
prescindentes. Esto se debe a que los gobiernos, en caso de firmar el capítulo
de inversiones tal como está planteado, aceptan las potestades de los
mecanismos de arbitraje comercial a nivel internacional.
El
caso de la empresa funeraria Loewen es un ejemplo típico, ya que esa compañía
perdió varios juicios a nivel de las cortes de EE.UU. por prácticas
fraudulentas, y una vez que agotó las instancias nacionales, pasó a demandar
al gobierno de EE.UU., alegando que recibía un trato diferencial como firma
extranjera. En este caso se observa además una discriminación en sentido
inverso, ya que una compañía de EE.UU., una vez que agota las instancias
judiciales dentro de su país debe acatar los fallos, pero a una firma
extranjera le queda una nueva oportunidad apelando al capítulo 11 del TLCAN.
Estos
mecanismos tienen un gran poder. En el caso de Ethyl Corp contra el gobierno
canadiense referida al comercio del compuesto MMT, un aditivo de la gasolina,
que es calificado por la Agencia Ambiental de los EE.UU. como riesgoso para la
salud y el ambiente. Canadá había avanzado en el mismo sentido, prohibiendo el
ingreso de ese aditivo en su país. Ante esa medida la empresa Ethyl Corp elevó
una demanda por "expropiación indirecta" contra Canadá que se
desarrolló por medio del mecanismo del arbitraje. El gobierno canadiense ante
el temor a perder al arbitraje terminó pagando $ 13 millones de dólares a la
empresa, y tuvo además que sufrir la humillación de emitir un comunicado público
indicando que el aditivo MMT no era riesgoso para la salud o el ambiente.
El
caso de Metalclad contra México es igualmente impactante. En ese hecho las
autoridades del estado de San Luis de Potosí denegaron el permiso para una
planta de manejo de residuos de Metalclad debido a sus impactos ambientales. La
empresa resolvió entonces iniciar una demanda alegando la "pérdida de sus
futuras ganancias comerciales", calculada en 90 millones de dólares. El
caso quedó en manos del Centro Internacional de Arbitraje de Disputas en
Inversiones (asociado al Banco Mundial), el que en agosto de 2000, resolvió
otorgar al
gobierno de México 45 días para el pago de los 16,7 millones.
PERSPECTIVAS
FUTURAS
Posiblemente
el aspecto más importante del borrador sobre inversiones es que casi todo su
texto permanece entre corchetes, lo que significa que al menos uno de los países
tiene salvedades para aprobarlo. En varios artículos hay más de una redacción
alternativa, y eso es particularmente evidente en casos como la definición de
qué es una inversión. Esto ofrece varias oportunidades a las organizaciones
sociales ya que todavía hay oportunidades para incidir en el acuerdo. Esa tarea
implica, por un lado, actuar intensamente para difundir los borradores que los
gobiernos vienen analizando, y por el otro, elevar propuestas alternativas. La
difusión en este caso no es un hecho menor ya que nos encontramos con un
tratado que tendrá consecuencias muy negativas, en especial referidas a la pérdida
de soberanía, lo que difícilmente recibirá el apoyo ciudadano.
En
el borrador queda en claro que se mantiene una larga lista de temas en disputas
o que necesitan ser clarificados. Entre ellos se destacan los siguientes: En el
artículo sobre Excepciones y Reservas, se eleva una propuesta indicando que el
acuerdo no puede impedir que un país proteja ciertos fines sociales, la vida
humana y el ambiente. Se encuentran variadas definiciones de nación más
favorecida y trato nacional, y sobre la forma en que se enfrentan las
expropiaciones y compensaciones, las que tienen implicaciones sobre las
posibilidades y límites de los gobiernos de imponer medidas de protección
social o ambiental. Se mantiene una larga lista de definiciones alternativas
sobre qué es una inversión, lo que es un tema central, ya que de ese concepto
depende buena parte del documento.
El
borrador del ALCA significaría confirmar la tendencia ya muy avanzada de
liberalizar los flujos comerciales, impidiendo cualquier medida para controlar
las especulaciones financieras (como la Tasa Tobin). Por lo tanto esos
mecanismos redoblan su importancia.
De
la misma manera, cualquier respuesta ante el ALCA debe incluir procedimientos
para recuperar soberanía y capacidad de los Estados, y en especial del Poder
Judicial. Esta es una tarea especialmente importante, en especial para las
organizaciones sindicales, en tanto allí se jugará la capacidad de mantener
los derechos conquistados.
Autor:
Eduardo Gudynas
Centro
Latino Americano de Ecología Social (CLAES)
claes@adinet.com.uy
www.ambiental.net/claes
©
Rel-UITA
